Novedades Laborales Febrero 2021
1.- TRABAJO Y PREVISION SOCIAL:
1.1.- LEY NACIONAL DE ATENCIÓN Y CUIDADO INTEGRAL DE LA SALUD DURANTE EL EMBARAZO Y LA PRIMERA INFANCIA
Se promulga la ley que tiene por objeto fortalecer el cuidado integral de la salud y la vida de las mujeres y personas gestantes con otras identidades de género y de los niños y las niñas en la primera infancia.
Las disposiciones y políticas públicas establecidas en la presente ley son complementarias y se enmarcan en las establecidas en las leyes 26061 (Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes) y 26485 (Protección integral a las mujeres), y en los sistemas de protección allí definidos.
Entre los puntos relacionados con las asignaciones familiares mencionamos:
- Se establece un nueva asignación por Cuidado de Salud Integral, que consiste en el pago de una Asignación Universal por Hijo -una vez por año- para ayudar al cuidado de cada niño o niña menor de tres años.
- Se elimina el requisito de la antigüedad para el cobro de la asignación por nacimiento y adopción.
El Estado Nacional deberá implementar la provisión pública y gratuita de insumos fundamentales para las mujeres y otras personas gestantes durante el embarazo, y para los niños y las niñas hasta los tres 3 años, en los casos y condiciones que determine la reglamentación.
Asimismo, se crea en el ámbito del Registro Nacional de las Personas (RENAPER) el Sistema de Alerta Temprana de Nacimientos a fin de garantizar el derecho a la identidad y a la inscripción e identificación inmediata de recién nacidas y nacidos, de conformidad con los artículos 11, 12 y 13 de la ley 26061 de protección integral de niñas, niños y adolescentes.
1.2 TELETRABAJO: LA REGLAMENTACIÓN DE LA LEY 27555
PUNTO POR PUNTO: ¿QUÉ DICE LA REGLAMENTACIÓN DEL TELETRABAJO?
A más de 4 meses de la publicación oficial de la ley 27555, finalmente el Poder Ejecutivo dictó su reglamentación a través del Decreto 27/2021 (BO: 20/1/2021).
Vale recordar que el sector empresarial criticó fuertemente diversos puntos de la ley que regulan la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo. Es que si bien las principales cámaras empresariales del país habían participado y sido escuchadas en el Parlamento, lo cierto es que sus pedidos no se vieron reflejados en el texto definitivo de la norma.
No obstante lo antes dicho, el decreto reglamentario contiene algunos guiños al sector empleador y suavizan de alguna manera algunos puntos centrales de la ley.
A) APLICABILIDAD
El artículo 2 de la ley de teletrabajo incorpora a la ley de contrato de trabajo (LCT) el artículo 102 bis que, en lo que aquí interesa, dispone: “Habrá contrato de teletrabajo cuando la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios, en los términos de los artículos 21 y 22 de esta ley, sea efectuada total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación”.
La reglamentación aclara que la ley no será aplicable cuando la tarea de los trabajadores se lleve a cabo en la sede o en los establecimientos de los clientes a quienes la empleadora preste servicios.
Tampoco resultarán aplicables las disposiciones de la ley 27555 en los casos en los que la labor se realice en el domicilio del dependiente en forma esporádica y ocasional, ya sea a pedido del mismo trabajador o por alguna circunstancia excepcional.
B) DERECHO A LA DESCONEXIÓN DIGITAL
El artículo 5 de la ley 27555 introdujo el “derecho a la desconexión digital”, esto es, el derecho que le asiste al teletrabajador a no ser contactado y a desconectarse de los dispositivos digitales, y/o tecnologías de la información y comunicación, fuera de su jornada laboral y durante los períodos de licencias.
Este novedoso instituto para el derecho laboral argentino fue considerado por la Confederación Argentina de la Mediana Empresa (CAME) como un “esquema rígido que no permite adaptarse a la nueva flexibilidad laboral”. En igual sentido, recordamos que esta cámara empresaria, mediante una nota enviada al Presidente de la Nación y al Jefe de Gabinete de Ministros, propuso “que se contemple cada situación extraordinaria que pueda surgir y que, en todo caso, la no exigencia sea para contestar dichas comunicaciones”.
Este reclamo parece haber sido atendido por el Poder Ejecutivo Nacional (PEN), puesto que la reglamentación establece que “cuando la actividad de la empleadora se realice en diferentes husos horarios o en aquellos casos en que resulte indispensable por alguna razón objetiva, se admitirá la remisión de comunicaciones fuera de la jornada laboral. En todos los supuestos, la persona que trabaja no estará obligada a responder hasta el inicio de su jornada”, salvo en casos de peligro o accidente ocurrido o inminente de fuerza mayor, o por exigencias excepcionales de la economía nacional o de la empresa, juzgado su comportamiento en base al criterio de colaboración en el logro de los fines de la misma(conf. Art. 203 LCT).
No obstante, a fin de evitar la desnaturalización de este derecho, convirtiéndola en letra muerta, la reglamentación prohibe a los empleadores la posibilidad de establecer incentivos condicionados al no ejercicio del derecho a la desconexión.
C) TAREAS DE CUIDADO
Continuando con las novedades que la legislación incorpora en el derecho argentino, no podemos dejar de mencionar las llamadas “tareas de cuidados”. La norma establece que los teletrabajadores que acrediten tener a su cargo, de manera única o compartida, el cuidado de personas menores de 13 años, personas con discapacidad o adultos mayores que convivan con la persona trabajadora y que requieran asistencia específica, tendrán derecho a horarios compatibles con las tareas de cuidado a su cargo y/o a interrumpir la jornada.
Al respecto, la reglamentación indica que “el trabajador o trabajadora que ejerza el derecho a interrumpir la tarea por razones de cuidado en los términos de la ley deberá comunicar a la empleadora en forma virtual y con precisión el momento en que comienza la inactividad y cuándo esta finaliza”.
Al igual que la ley, la reglamentación permite a los convenios colectivos regular el ejercicio de este derecho, al disponer que “En los casos en que las tareas de cuidado no permitan cumplir con la jornada legal o convencional vigente se podrá acordar su reducción de acuerdo a las condiciones que se establezcan en la convención colectiva”.
El empleador no solo deberá abstenerse de realizar cualquier acto, conducta, decisión, represalia u obstaculización que lesione estos derechos, sino que la reglamentación le prohíbe, además, establecer incentivos condicionados al no ejercicio del derecho a las tareas de cuidado.
Por último, la reglamentación brinda una importante perspectiva de género que merece destacar, promoviendo la equidad entre géneros y la participación de los varones en las tareas de cuidado.
D) REVERSIBILIDAD DEL TELETRABAJO
Otro de los fuertemente criticados por las entidades que nuclean a los empleadores fue el artículo 8 de la ley 27555, el cual dispone que el consentimiento prestado por la persona que trabaja en una posición presencial para pasar a la modalidad de teletrabajo podrá ser revocado por la misma en cualquier momento de la relación.
En estos supuestos, de acuerdo al texto de la ley, el empleador debía otorgar trabajo presencial bajo apercibimiento de considerarlo como una conducta contraria al deber de ocupación dispuesto por el artículo 78 de la LCT.
Por la parte empresarial, se consideró que la reversibilidad abierta a la voluntad del trabajador atenta contra las facultades de dirección y organización que tiene el empleador (arts. 5, 64, 65 y ss., LCT) e incrementa los costos laborales, al tener que contar con una infraestructura ociosa para dar cumplimiento a posibles solicitudes por parte de los dependientes.
La reglamentación indica que este derecho deberá ser ejercido conforme al principio de buena fe (arts. 62 y 63, LCT), pero una vez ejercido, el empleador deberá cumplir con su obligación en el menor plazo que permita la situación del o de los establecimientos al momento del pedido. Este plazo, en ningún caso, podrá ser superior a 30 días.
Por otra parte, la reglamentación dispone que, “a los efectos de evaluar la imposibilidad de cumplir con esta obligación se tendrá especialmente en cuenta el tiempo transcurrido desde el momento en que se dispuso el cambio de la modalidad presencial hacia la modalidad de teletrabajo”.
Por otra parte, los trabajadores que hubiesen pactado la modalidad de teletrabajo desde el inicio de la relación laboral no pueden revocar su consentimiento, ni ejercer el derecho a que se les otorguen tareas presenciales, salvo lo dispuesto en los convenios colectivos del trabajo o en los contratos individuales.
E) CARÁCTER NO REMUNERATIVO DE LOS ELEMENTOS DE TRABAJO Y COMPENSACIÓN DE GASTOS
En lo que refiere a la entrega de equipamiento (hardware y software), las herramientas de trabajo y el soporte necesario para el desempeño de las tareas, la ley 27555 establece que será deber del empleador, quien, además, deberá asumir los costos de instalación, mantenimiento y reparación de las mismas, o la compensación por la utilización de herramientas propias de la persona que trabaja.
Por otra parte, conforme los términos de la ley, los teletrabajadores también tendrán derecho a la compensación por los mayores gastos en conectividad y/o consumo de servicios que deban afrontar.
La reglamentación, por su parte, establece que la provisión de elementos de trabajo y la compensación de gastos, aun sin comprobantes, no se consideran remuneratorias y, por ende, no integran la base retributiva para el cómputo de ningún rubro emergente del contrato de trabajo, ni contribuciones sindicales o de la seguridad social. Las partes podrán acordar las pautas para su determinación en los casos en los cuales la relación no se encuentre abarcada en el ámbito de aplicación de una convención colectiva.
Esta norma es de gran importancia y podría resultar útil para evitar eventuales litigios innecesarios como los que existen hoy dentro de la justicia del Fuero Laboral.
F) HIGIENE Y SEGURIDAD LABORAL
Sobre este particular, solo podemos mencionar que la Superintendencia de Riesgos de Trabajo (SRT) será la Autoridad de Aplicación encargada de la elaboración de un estudio sobre las condiciones de higiene y seguridad aplicables.
Además, la SRT analizará las enfermedades profesionales que la modalidad de teletrabajo podría ocasionar y su eventual necesidad de incorporarlas al listado previsto por el artículo 6, inciso 2), de la ley 24557.
G) PROTECCIÓN DE LOS BIENES DEL EMPLEADOR Y DE LA INFORMACIÓN LABORAL
El artículo 15 de la ley 27555 establece que los sistemas de control destinados a la protección de los bienes e informaciones de propiedad del empleador deberán contar con participación sindical, a fin de salvaguardar la intimidad del teletrabajador y la privacidad de su domicilio.
En este punto, la reglamentación indica que la participación sindical tendrá lugar mediante auditorías conjuntas, compuestas por técnicos designados o técnicas designadas por la asociación sindical y por la empresa, garantizándose la confidencialidad de los procesos y datos y limitadas a preservar los derechos establecidos a favor de las personas que trabajan bajo la modalidad prevista por la Ley 27.555.
H) REGISTRACIÓN DE EMPLEADORES
Conforme el texto de la ley 27555, el Ministerio de Trabajo deberá registrar a las empresas que desarrollen la modalidad de teletrabajo, acreditando el software o plataforma a utilizar y la nómina del personal que desarrolle dichas tareas.
Sobre este tópico, dicha tarea se hará, de acuerdo a la reglamentación, con distintas autoridades administrativas, de modo tal de mantener la unidad del registro, bajo administración de las distintas jurisdicciones.
Además, los requerimientos de información no alcanzarán a datos propios del giro comercial de la empresa.
Por su parte, las entidades sindicales, dentro de sus ámbitos de representación, recibirán únicamente información correspondiente a la nómina de las personas que desarrollan las tareas, las altas y las bajas.
I) VIGENCIA
Finalmente, recordamos que las disposiciones que regulan la modalidad del teletrabajo entrarán en vigencia luego de 90 días contados a partir de que se determine la finalización del período de vigencia del aislamiento social, preventivo y obligatorio.
De acuerdo con la reglamentación, será el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación quien dictará una resolución fijando la fecha de inicio del cómputo de los 90 días indicados.
1.3 SE PRORROGAN LA DOBLE INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN CAUSA POR 90 DÍAS Y LA PROHIBICIÓN DE DESPIDOS HASTA EL 31/12/2021:
Se prorroga la prohibición de efectuar despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de 90 días.
Asimismo, se extiende la doble indemnización hasta el 31 de diciembre de 2021, y a los efectos de establecer el cálculo de la indemnización definitiva, el monto correspondiente a la duplicación no podrá exceder, en ningún caso, la suma de $ 500.000.
La medida incluye la prohibición de efectuar suspensiones con las mismas causales, quedando exceptuadas aquellas que se efectúen en los términos del artículo 223 bis de la ley de contrato de trabajo.
Los despidos y las suspensiones que se dispongan en violación a la medida no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales.
Además, se ratifica que el coronavirus será considerado como enfermedad profesional.
2.- RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL:
2.1.-RÉGIMEN DE PROMOCIÓN DE ECONOMÍA DEL CONOCIMIENTO. SE APRUEBAN LAS NORMAS COMPLEMENTARIAS PARA SU IMPLEMENTACIÓN:
El Ministerio de Desarrollo Productivo aprueba una serie de normas complementarias y procedimentales que regirán el Régimen de Promoción de Economía del Conocimiento y establece que la Subsecretaría de Economía del Conocimiento implementará las acciones y dictará las normas necesarias y operativas para la aplicación del mismo.
En este orden se reglamentan, entre otros aspectos:
- Las actividades y rubros comprendidos y se enumera en detalle cuales serán promovidas y como serán consideradas las inversiones en capacitación e investigación y desarrollo
- La inscripción, rechazo y baja del “Registro Nacional de Beneficiarios del Régimen de Promoción de la Economía del Conocimiento”
- El procedimiento para la inscripción de los beneficiarios del régimen de promoción de la industria del software –L. 25922-
- Los requisitos y su revalidación
También se establece que a Subsecretaría determinará la periodicidad, formalidad y alcance de la información que los beneficiarios deberán completar en sus presentaciones en relación con los certificados de crédito fiscal, los que serán emitidos bajo la modalidad de Bono Electrónico.
Por último señalamos que las presentes disposiciones resultan de aplicación a partir del 15/1/2021
3.- TEMAS VARIOS:
3.1 BCRA: LOS CAJEROS AUTOMÁTICOS DEBERÁN CONTAR CON LECTORES DE HUELLAS DIGITALES PARA REALIZAR OPERACIONES :
El organismo, a través de la Comunicación A 7208, instruyó a las entidades financieras que operen cajeros automáticos a incorporar lectores biométricos que permitan la identificación de las personas usuarias a través de la captura de huellas digitales, para que puedan optar por esta nueva alternativa de autenticación para realizar operaciones.
Esta disposición aplica tanto para los cajeros ya habilitados como para los que se pongan en funcionamiento en el futuro.
La validación de la identidad con huella dactilar contará con un doble factor de seguridad ya que también será necesario identificarse con el número de DNI o con una clave personal (PIN).
Como plan de implementación, el BCRA estableció un cronograma hasta alcanzar la interoperabilidad y su utilización en el total de los cajeros a fin de 2022:
- Deberá estar operativa en los cajeros automáticos que ya cuentan con lectores biométricos, antes del 30 de junio de 2021.
- La interoperabilidad para la identificación de las personas usuarias deberá estar operativa a partir del 31 de enero de 2022, como máximo.
Y, por último, dispuso que el porcentaje de cajeros con lectores biométricos deberá alcanzar el 35% al 31 de diciembre de 2021, 60% al 30 de junio de 2022 y 100% al 31 de diciembre de 2022.
4.- JURISPRUDENCIA
4.1 EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. AUSENCIA DE LIBROS CONTABLES Y EL DEL ART. 52 LCT. FECHA DE INGRESO, HORAS EXTRAS Y JORNADA LABORAL. PRESUNCIÓN A FAVOR DE LA ACTORA:
La Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en autos “Giménez Cabral, Sonia Raquel c/Cafebar Avenida de Mayo 625 SA s/despido” de fecha 16/12/2020, confirma la sentencia que tuvo por probada la fecha de ingreso de la trabajadora, la jornada laboral más las horas extras reclamadas, en el marco de un despido, al valorarse que la empleadora no suministró los libros al ser requeridos por el perito contador, tanto los contables como los del artículo 52 de la Ley de Contrato de Trabajo, por lo que no pudo determinar si los mismos estaban llevados en legal forma, generándose una presunción a favor de las afirmaciones del trabajador.
5.-NOTAS DE INTERES
5.1- Cambio de lugar de trabajo: no se considera abusivo si la rotación se pactó en la contratación
La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo confirmó una sentencia de primera instancia que rechazó la demanda de una dependiente contra su empleadora
a Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo confirmó una sentencia de primera instancia que rechazó la demanda de una dependiente contra su empleadora por cambios en determinadas condiciones laborales.
En el caso "R., M. B. c/Calzarte S.R.L. s/Despido", una mujer se había considerado despedida y solicitó las indemnizaciones correspondientes, ya que desde su punto de vista el cambio permanente de sucursales donde debía prestar sus tareas se trataba de un ejercicio abusivo de las facultades de dirección por parte del empleador y que ello le causaba distintos perjuicios.
La jueza de primera instancia rechazó la demanda, por lo que la empleada apeló ya que consideraba que no se había analizado la prueba vinculada con el hecho por el que se considere despedida, esto es, el ejercicio abusivo de ius variandi ante el cambio constante del lugar de trabajo al que era sometida.
La reclamante dijo que se efectuó una apreciación discriminatoria de las declaraciones de los testigos, pues –desde su punto de vista- no se tuvieron en cuenta los que acreditarían su traslado intempestivo a distintas sucursales de la accionada.
Los argumentos
Al analizar el expediente, la sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo indicó que le asistía razón a la trabajadora en cuanto a que se había omitido el análisis de algunas pruebas pero destacaron que ello no implicaba que exista una causal que le justifique considerarse despedida.
"Los testimonios permiten tener por acreditada que la demandada implementa la política de rotación de su personal entre sus diversos locales ubicados todos ellos dentro de los límites de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para suplir ausencias del personal y que ello era avisado y notificado con antelación suficiente además de comunicarles al momento de su ingreso a la empresa así como que el tiempo que llevaba trasladarse entre una y otra sucursal era de aproximadamente media hora en transporte colectivo", enfatizaron.
Y agregaron que desde el inicio del vínculo laboral, la dependiente cumplió tareas de vendedora en diversas sucursales de la empresa demandada.
De esta manera, se encontraba acreditada la existencia de razón funcional para la alteración dispuesta por la demandada.
"Dentro de este esquema, aparece razonable y encuadra dentro de las facultades propias del empleador de organización y de dirección en los términos previstos por los arts. 64 y 65 de la LCT sin que de las constancias de la causa se desprenda la existencia de perjuicios a la trabajadora, lo que encuentro no ha sucedido", explicaron.
"Del art. 66 de la LCT surge con claridad que para legitimar una modificación al contenido de la prestación de trabajo debe mediar razonabilidad en el cambio, que este no altere esencialmente el contrato y que de él no se derive perjuicio moral o material para el trabajador. Al respecto reiteradamente se ha establecido que deben reunirse las tres condiciones para justificar la decisión patronal y que la falta de uno de los requisitos torna ilegítima la medida", señalaron.
Al analizar si los cambios dispuestos en el caso, aun siendo razonable y funcional, las magistradas remarcaron que no le causaba ningún perjuicio a la dependiente.
Si bien la trabajadora invocó que "el cambio de lugar de tareas" le provocó perjuicios económicos, morales y profesionales, "lo cierto es que no describió ni especificó en qué consistían aquellos, todo lo cual impide concluir o afirmar que el ejercicio del poder de organización y dirección comprendido dentro de la amplitud del objeto implique una violación del art. 66 de la LCT", concluyeron y confirmaron la sentencia.
Qué dice la Ley de Contrato?
Desde el departamento Técnico Legal Laboral de Arizmendi explican que "el artículo 66 de la Ley de Contratos de Trabajo (LCT) prevé la facultad del empleador para modificar las formas y modalidades del contrato de trabajo".
Esta potestad surge de las facultades de organización y dirección del empleador, que le permiten variar, dentro de ciertos límites, las modalidades de prestación de las tareas del trabajador.
Respecto a los límites del uso del ius variandi se han plantado una serie de controversias.
Para entender mejor la cuestión hay que diferenciar los elementos esenciales del contrato de trabajo que no pueden ser modificados; de aquellos elementos que si pueden ser modificados por el ius variandi en poder del empleador.
- Los elementos modificables por el ius variandi son:
1) la distribución del tiempo de trabajo (una reestructuración no sustancial de horario).
2) el lugar de trabajo (entendido como el sector, dentro del mismo establecimiento).
3) el tipo de actividad (las tareas o funciones prestadas dentro de la misma categoría laboral).
4) Integración de equipos de trabajo.
5) fijar las normas técnicas del trabajo.
Estos elementos son modificables porque no hacen a la esencia de la contratación y siempre la alteración de algunos de estos elementos responde a razones funcionales y operativas de la empresa.
- Los elementos no modificables por el ius variandi son:
1) la remuneración.
2) la jornada de trabajo (el horario de trabajo).
3) el lugar de trabajo (zona, ubicación del establecimiento).
4) la categoría o calificación profesional.
Estos últimos cuatro elementos hacen a la esencia del contrato de trabajo y está prohibida su alteración unilateral. Su cambio provoca un contrato de trabajo distinto.
Además, hay que tener en cuenta que no solo es que no se permite que se alteren estas modalidades esenciales del contrato, sino que las variaciones en estos ítems causan directa o indirectamente un perjuicio material y/o moral al trabajador.
"No obstante, cuando el empleador disponga medidas vedadas por el artículo 66 de la LCT, al trabajador le asiste la posibilidad de optar por considerarse despedido sin causa o accionar judicialmente persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas. En este último supuesto la acción se substanciará por el procedimiento sumarísimo, no pudiéndose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o sección, hasta que recaiga sentencia definitiva", agregan desde Arizmendi.
Es decir, el artículo 66 de la LCT le otorga al trabajador la posibilidad de obtener el restablecimiento de las condiciones de trabajo frente a una conducta abusiva del empleador cuando las mismas hayan sido alteradas de una manera perjudicial, arbitraria, antisindical o discriminatoria.
Se constituye así como una prerrogativa excepcional y unilateral del empleador, para alterar ciertos aspectos del contrato de trabajo pero dentro de ciertos límites, sin que el trabajador pueda oponerse válidamente a esos cambios, en tanto y en cuanto esas modificaciones respondan a causas objetivamente razonables, o no se alteren las condiciones esenciales del contrato de trabajo y/o no se cause un perjuicio económico ni moral alguno al trabajador.
Fuente: Infobae Profesional
1.1.- LEY NACIONAL DE ATENCIÓN Y CUIDADO INTEGRAL DE LA SALUD DURANTE EL EMBARAZO Y LA PRIMERA INFANCIA
Se promulga la ley que tiene por objeto fortalecer el cuidado integral de la salud y la vida de las mujeres y personas gestantes con otras identidades de género y de los niños y las niñas en la primera infancia.
Las disposiciones y políticas públicas establecidas en la presente ley son complementarias y se enmarcan en las establecidas en las leyes 26061 (Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes) y 26485 (Protección integral a las mujeres), y en los sistemas de protección allí definidos.
Entre los puntos relacionados con las asignaciones familiares mencionamos:
- Se establece un nueva asignación por Cuidado de Salud Integral, que consiste en el pago de una Asignación Universal por Hijo -una vez por año- para ayudar al cuidado de cada niño o niña menor de tres años.
- Se elimina el requisito de la antigüedad para el cobro de la asignación por nacimiento y adopción.
El Estado Nacional deberá implementar la provisión pública y gratuita de insumos fundamentales para las mujeres y otras personas gestantes durante el embarazo, y para los niños y las niñas hasta los tres 3 años, en los casos y condiciones que determine la reglamentación.
Asimismo, se crea en el ámbito del Registro Nacional de las Personas (RENAPER) el Sistema de Alerta Temprana de Nacimientos a fin de garantizar el derecho a la identidad y a la inscripción e identificación inmediata de recién nacidas y nacidos, de conformidad con los artículos 11, 12 y 13 de la ley 26061 de protección integral de niñas, niños y adolescentes.
1.2 TELETRABAJO: LA REGLAMENTACIÓN DE LA LEY 27555
PUNTO POR PUNTO: ¿QUÉ DICE LA REGLAMENTACIÓN DEL TELETRABAJO?
A más de 4 meses de la publicación oficial de la ley 27555, finalmente el Poder Ejecutivo dictó su reglamentación a través del Decreto 27/2021 (BO: 20/1/2021).
Vale recordar que el sector empresarial criticó fuertemente diversos puntos de la ley que regulan la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo. Es que si bien las principales cámaras empresariales del país habían participado y sido escuchadas en el Parlamento, lo cierto es que sus pedidos no se vieron reflejados en el texto definitivo de la norma.
No obstante lo antes dicho, el decreto reglamentario contiene algunos guiños al sector empleador y suavizan de alguna manera algunos puntos centrales de la ley.
A) APLICABILIDAD
El artículo 2 de la ley de teletrabajo incorpora a la ley de contrato de trabajo (LCT) el artículo 102 bis que, en lo que aquí interesa, dispone: “Habrá contrato de teletrabajo cuando la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios, en los términos de los artículos 21 y 22 de esta ley, sea efectuada total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación”.
La reglamentación aclara que la ley no será aplicable cuando la tarea de los trabajadores se lleve a cabo en la sede o en los establecimientos de los clientes a quienes la empleadora preste servicios.
Tampoco resultarán aplicables las disposiciones de la ley 27555 en los casos en los que la labor se realice en el domicilio del dependiente en forma esporádica y ocasional, ya sea a pedido del mismo trabajador o por alguna circunstancia excepcional.
B) DERECHO A LA DESCONEXIÓN DIGITAL
El artículo 5 de la ley 27555 introdujo el “derecho a la desconexión digital”, esto es, el derecho que le asiste al teletrabajador a no ser contactado y a desconectarse de los dispositivos digitales, y/o tecnologías de la información y comunicación, fuera de su jornada laboral y durante los períodos de licencias.
Este novedoso instituto para el derecho laboral argentino fue considerado por la Confederación Argentina de la Mediana Empresa (CAME) como un “esquema rígido que no permite adaptarse a la nueva flexibilidad laboral”. En igual sentido, recordamos que esta cámara empresaria, mediante una nota enviada al Presidente de la Nación y al Jefe de Gabinete de Ministros, propuso “que se contemple cada situación extraordinaria que pueda surgir y que, en todo caso, la no exigencia sea para contestar dichas comunicaciones”.
Este reclamo parece haber sido atendido por el Poder Ejecutivo Nacional (PEN), puesto que la reglamentación establece que “cuando la actividad de la empleadora se realice en diferentes husos horarios o en aquellos casos en que resulte indispensable por alguna razón objetiva, se admitirá la remisión de comunicaciones fuera de la jornada laboral. En todos los supuestos, la persona que trabaja no estará obligada a responder hasta el inicio de su jornada”, salvo en casos de peligro o accidente ocurrido o inminente de fuerza mayor, o por exigencias excepcionales de la economía nacional o de la empresa, juzgado su comportamiento en base al criterio de colaboración en el logro de los fines de la misma(conf. Art. 203 LCT).
No obstante, a fin de evitar la desnaturalización de este derecho, convirtiéndola en letra muerta, la reglamentación prohibe a los empleadores la posibilidad de establecer incentivos condicionados al no ejercicio del derecho a la desconexión.
C) TAREAS DE CUIDADO
Continuando con las novedades que la legislación incorpora en el derecho argentino, no podemos dejar de mencionar las llamadas “tareas de cuidados”. La norma establece que los teletrabajadores que acrediten tener a su cargo, de manera única o compartida, el cuidado de personas menores de 13 años, personas con discapacidad o adultos mayores que convivan con la persona trabajadora y que requieran asistencia específica, tendrán derecho a horarios compatibles con las tareas de cuidado a su cargo y/o a interrumpir la jornada.
Al respecto, la reglamentación indica que “el trabajador o trabajadora que ejerza el derecho a interrumpir la tarea por razones de cuidado en los términos de la ley deberá comunicar a la empleadora en forma virtual y con precisión el momento en que comienza la inactividad y cuándo esta finaliza”.
Al igual que la ley, la reglamentación permite a los convenios colectivos regular el ejercicio de este derecho, al disponer que “En los casos en que las tareas de cuidado no permitan cumplir con la jornada legal o convencional vigente se podrá acordar su reducción de acuerdo a las condiciones que se establezcan en la convención colectiva”.
El empleador no solo deberá abstenerse de realizar cualquier acto, conducta, decisión, represalia u obstaculización que lesione estos derechos, sino que la reglamentación le prohíbe, además, establecer incentivos condicionados al no ejercicio del derecho a las tareas de cuidado.
Por último, la reglamentación brinda una importante perspectiva de género que merece destacar, promoviendo la equidad entre géneros y la participación de los varones en las tareas de cuidado.
D) REVERSIBILIDAD DEL TELETRABAJO
Otro de los fuertemente criticados por las entidades que nuclean a los empleadores fue el artículo 8 de la ley 27555, el cual dispone que el consentimiento prestado por la persona que trabaja en una posición presencial para pasar a la modalidad de teletrabajo podrá ser revocado por la misma en cualquier momento de la relación.
En estos supuestos, de acuerdo al texto de la ley, el empleador debía otorgar trabajo presencial bajo apercibimiento de considerarlo como una conducta contraria al deber de ocupación dispuesto por el artículo 78 de la LCT.
Por la parte empresarial, se consideró que la reversibilidad abierta a la voluntad del trabajador atenta contra las facultades de dirección y organización que tiene el empleador (arts. 5, 64, 65 y ss., LCT) e incrementa los costos laborales, al tener que contar con una infraestructura ociosa para dar cumplimiento a posibles solicitudes por parte de los dependientes.
La reglamentación indica que este derecho deberá ser ejercido conforme al principio de buena fe (arts. 62 y 63, LCT), pero una vez ejercido, el empleador deberá cumplir con su obligación en el menor plazo que permita la situación del o de los establecimientos al momento del pedido. Este plazo, en ningún caso, podrá ser superior a 30 días.
Por otra parte, la reglamentación dispone que, “a los efectos de evaluar la imposibilidad de cumplir con esta obligación se tendrá especialmente en cuenta el tiempo transcurrido desde el momento en que se dispuso el cambio de la modalidad presencial hacia la modalidad de teletrabajo”.
Por otra parte, los trabajadores que hubiesen pactado la modalidad de teletrabajo desde el inicio de la relación laboral no pueden revocar su consentimiento, ni ejercer el derecho a que se les otorguen tareas presenciales, salvo lo dispuesto en los convenios colectivos del trabajo o en los contratos individuales.
E) CARÁCTER NO REMUNERATIVO DE LOS ELEMENTOS DE TRABAJO Y COMPENSACIÓN DE GASTOS
En lo que refiere a la entrega de equipamiento (hardware y software), las herramientas de trabajo y el soporte necesario para el desempeño de las tareas, la ley 27555 establece que será deber del empleador, quien, además, deberá asumir los costos de instalación, mantenimiento y reparación de las mismas, o la compensación por la utilización de herramientas propias de la persona que trabaja.
Por otra parte, conforme los términos de la ley, los teletrabajadores también tendrán derecho a la compensación por los mayores gastos en conectividad y/o consumo de servicios que deban afrontar.
La reglamentación, por su parte, establece que la provisión de elementos de trabajo y la compensación de gastos, aun sin comprobantes, no se consideran remuneratorias y, por ende, no integran la base retributiva para el cómputo de ningún rubro emergente del contrato de trabajo, ni contribuciones sindicales o de la seguridad social. Las partes podrán acordar las pautas para su determinación en los casos en los cuales la relación no se encuentre abarcada en el ámbito de aplicación de una convención colectiva.
Esta norma es de gran importancia y podría resultar útil para evitar eventuales litigios innecesarios como los que existen hoy dentro de la justicia del Fuero Laboral.
F) HIGIENE Y SEGURIDAD LABORAL
Sobre este particular, solo podemos mencionar que la Superintendencia de Riesgos de Trabajo (SRT) será la Autoridad de Aplicación encargada de la elaboración de un estudio sobre las condiciones de higiene y seguridad aplicables.
Además, la SRT analizará las enfermedades profesionales que la modalidad de teletrabajo podría ocasionar y su eventual necesidad de incorporarlas al listado previsto por el artículo 6, inciso 2), de la ley 24557.
G) PROTECCIÓN DE LOS BIENES DEL EMPLEADOR Y DE LA INFORMACIÓN LABORAL
El artículo 15 de la ley 27555 establece que los sistemas de control destinados a la protección de los bienes e informaciones de propiedad del empleador deberán contar con participación sindical, a fin de salvaguardar la intimidad del teletrabajador y la privacidad de su domicilio.
En este punto, la reglamentación indica que la participación sindical tendrá lugar mediante auditorías conjuntas, compuestas por técnicos designados o técnicas designadas por la asociación sindical y por la empresa, garantizándose la confidencialidad de los procesos y datos y limitadas a preservar los derechos establecidos a favor de las personas que trabajan bajo la modalidad prevista por la Ley 27.555.
H) REGISTRACIÓN DE EMPLEADORES
Conforme el texto de la ley 27555, el Ministerio de Trabajo deberá registrar a las empresas que desarrollen la modalidad de teletrabajo, acreditando el software o plataforma a utilizar y la nómina del personal que desarrolle dichas tareas.
Sobre este tópico, dicha tarea se hará, de acuerdo a la reglamentación, con distintas autoridades administrativas, de modo tal de mantener la unidad del registro, bajo administración de las distintas jurisdicciones.
Además, los requerimientos de información no alcanzarán a datos propios del giro comercial de la empresa.
Por su parte, las entidades sindicales, dentro de sus ámbitos de representación, recibirán únicamente información correspondiente a la nómina de las personas que desarrollan las tareas, las altas y las bajas.
I) VIGENCIA
Finalmente, recordamos que las disposiciones que regulan la modalidad del teletrabajo entrarán en vigencia luego de 90 días contados a partir de que se determine la finalización del período de vigencia del aislamiento social, preventivo y obligatorio.
De acuerdo con la reglamentación, será el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación quien dictará una resolución fijando la fecha de inicio del cómputo de los 90 días indicados.
1.3 SE PRORROGAN LA DOBLE INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN CAUSA POR 90 DÍAS Y LA PROHIBICIÓN DE DESPIDOS HASTA EL 31/12/2021:
Se prorroga la prohibición de efectuar despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de 90 días.
Asimismo, se extiende la doble indemnización hasta el 31 de diciembre de 2021, y a los efectos de establecer el cálculo de la indemnización definitiva, el monto correspondiente a la duplicación no podrá exceder, en ningún caso, la suma de $ 500.000.
La medida incluye la prohibición de efectuar suspensiones con las mismas causales, quedando exceptuadas aquellas que se efectúen en los términos del artículo 223 bis de la ley de contrato de trabajo.
Los despidos y las suspensiones que se dispongan en violación a la medida no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales.
Además, se ratifica que el coronavirus será considerado como enfermedad profesional.
2.- RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL:
2.1.-RÉGIMEN DE PROMOCIÓN DE ECONOMÍA DEL CONOCIMIENTO. SE APRUEBAN LAS NORMAS COMPLEMENTARIAS PARA SU IMPLEMENTACIÓN:
El Ministerio de Desarrollo Productivo aprueba una serie de normas complementarias y procedimentales que regirán el Régimen de Promoción de Economía del Conocimiento y establece que la Subsecretaría de Economía del Conocimiento implementará las acciones y dictará las normas necesarias y operativas para la aplicación del mismo.
En este orden se reglamentan, entre otros aspectos:
- Las actividades y rubros comprendidos y se enumera en detalle cuales serán promovidas y como serán consideradas las inversiones en capacitación e investigación y desarrollo
- La inscripción, rechazo y baja del “Registro Nacional de Beneficiarios del Régimen de Promoción de la Economía del Conocimiento”
- El procedimiento para la inscripción de los beneficiarios del régimen de promoción de la industria del software –L. 25922-
- Los requisitos y su revalidación
También se establece que a Subsecretaría determinará la periodicidad, formalidad y alcance de la información que los beneficiarios deberán completar en sus presentaciones en relación con los certificados de crédito fiscal, los que serán emitidos bajo la modalidad de Bono Electrónico.
Por último señalamos que las presentes disposiciones resultan de aplicación a partir del 15/1/2021
3.- TEMAS VARIOS:
3.1 BCRA: LOS CAJEROS AUTOMÁTICOS DEBERÁN CONTAR CON LECTORES DE HUELLAS DIGITALES PARA REALIZAR OPERACIONES :
El organismo, a través de la Comunicación A 7208, instruyó a las entidades financieras que operen cajeros automáticos a incorporar lectores biométricos que permitan la identificación de las personas usuarias a través de la captura de huellas digitales, para que puedan optar por esta nueva alternativa de autenticación para realizar operaciones.
Esta disposición aplica tanto para los cajeros ya habilitados como para los que se pongan en funcionamiento en el futuro.
La validación de la identidad con huella dactilar contará con un doble factor de seguridad ya que también será necesario identificarse con el número de DNI o con una clave personal (PIN).
Como plan de implementación, el BCRA estableció un cronograma hasta alcanzar la interoperabilidad y su utilización en el total de los cajeros a fin de 2022:
- Deberá estar operativa en los cajeros automáticos que ya cuentan con lectores biométricos, antes del 30 de junio de 2021.
- La interoperabilidad para la identificación de las personas usuarias deberá estar operativa a partir del 31 de enero de 2022, como máximo.
Y, por último, dispuso que el porcentaje de cajeros con lectores biométricos deberá alcanzar el 35% al 31 de diciembre de 2021, 60% al 30 de junio de 2022 y 100% al 31 de diciembre de 2022.
4.- JURISPRUDENCIA
4.1 EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. AUSENCIA DE LIBROS CONTABLES Y EL DEL ART. 52 LCT. FECHA DE INGRESO, HORAS EXTRAS Y JORNADA LABORAL. PRESUNCIÓN A FAVOR DE LA ACTORA:
La Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en autos “Giménez Cabral, Sonia Raquel c/Cafebar Avenida de Mayo 625 SA s/despido” de fecha 16/12/2020, confirma la sentencia que tuvo por probada la fecha de ingreso de la trabajadora, la jornada laboral más las horas extras reclamadas, en el marco de un despido, al valorarse que la empleadora no suministró los libros al ser requeridos por el perito contador, tanto los contables como los del artículo 52 de la Ley de Contrato de Trabajo, por lo que no pudo determinar si los mismos estaban llevados en legal forma, generándose una presunción a favor de las afirmaciones del trabajador.
5.-NOTAS DE INTERES
5.1- Cambio de lugar de trabajo: no se considera abusivo si la rotación se pactó en la contratación
La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo confirmó una sentencia de primera instancia que rechazó la demanda de una dependiente contra su empleadora
a Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo confirmó una sentencia de primera instancia que rechazó la demanda de una dependiente contra su empleadora por cambios en determinadas condiciones laborales.
En el caso "R., M. B. c/Calzarte S.R.L. s/Despido", una mujer se había considerado despedida y solicitó las indemnizaciones correspondientes, ya que desde su punto de vista el cambio permanente de sucursales donde debía prestar sus tareas se trataba de un ejercicio abusivo de las facultades de dirección por parte del empleador y que ello le causaba distintos perjuicios.
La jueza de primera instancia rechazó la demanda, por lo que la empleada apeló ya que consideraba que no se había analizado la prueba vinculada con el hecho por el que se considere despedida, esto es, el ejercicio abusivo de ius variandi ante el cambio constante del lugar de trabajo al que era sometida.
La reclamante dijo que se efectuó una apreciación discriminatoria de las declaraciones de los testigos, pues –desde su punto de vista- no se tuvieron en cuenta los que acreditarían su traslado intempestivo a distintas sucursales de la accionada.
Los argumentos
Al analizar el expediente, la sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo indicó que le asistía razón a la trabajadora en cuanto a que se había omitido el análisis de algunas pruebas pero destacaron que ello no implicaba que exista una causal que le justifique considerarse despedida.
"Los testimonios permiten tener por acreditada que la demandada implementa la política de rotación de su personal entre sus diversos locales ubicados todos ellos dentro de los límites de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para suplir ausencias del personal y que ello era avisado y notificado con antelación suficiente además de comunicarles al momento de su ingreso a la empresa así como que el tiempo que llevaba trasladarse entre una y otra sucursal era de aproximadamente media hora en transporte colectivo", enfatizaron.
Y agregaron que desde el inicio del vínculo laboral, la dependiente cumplió tareas de vendedora en diversas sucursales de la empresa demandada.
De esta manera, se encontraba acreditada la existencia de razón funcional para la alteración dispuesta por la demandada.
"Dentro de este esquema, aparece razonable y encuadra dentro de las facultades propias del empleador de organización y de dirección en los términos previstos por los arts. 64 y 65 de la LCT sin que de las constancias de la causa se desprenda la existencia de perjuicios a la trabajadora, lo que encuentro no ha sucedido", explicaron.
"Del art. 66 de la LCT surge con claridad que para legitimar una modificación al contenido de la prestación de trabajo debe mediar razonabilidad en el cambio, que este no altere esencialmente el contrato y que de él no se derive perjuicio moral o material para el trabajador. Al respecto reiteradamente se ha establecido que deben reunirse las tres condiciones para justificar la decisión patronal y que la falta de uno de los requisitos torna ilegítima la medida", señalaron.
Al analizar si los cambios dispuestos en el caso, aun siendo razonable y funcional, las magistradas remarcaron que no le causaba ningún perjuicio a la dependiente.
Si bien la trabajadora invocó que "el cambio de lugar de tareas" le provocó perjuicios económicos, morales y profesionales, "lo cierto es que no describió ni especificó en qué consistían aquellos, todo lo cual impide concluir o afirmar que el ejercicio del poder de organización y dirección comprendido dentro de la amplitud del objeto implique una violación del art. 66 de la LCT", concluyeron y confirmaron la sentencia.
Qué dice la Ley de Contrato?
Desde el departamento Técnico Legal Laboral de Arizmendi explican que "el artículo 66 de la Ley de Contratos de Trabajo (LCT) prevé la facultad del empleador para modificar las formas y modalidades del contrato de trabajo".
Esta potestad surge de las facultades de organización y dirección del empleador, que le permiten variar, dentro de ciertos límites, las modalidades de prestación de las tareas del trabajador.
Respecto a los límites del uso del ius variandi se han plantado una serie de controversias.
Para entender mejor la cuestión hay que diferenciar los elementos esenciales del contrato de trabajo que no pueden ser modificados; de aquellos elementos que si pueden ser modificados por el ius variandi en poder del empleador.
- Los elementos modificables por el ius variandi son:
1) la distribución del tiempo de trabajo (una reestructuración no sustancial de horario).
2) el lugar de trabajo (entendido como el sector, dentro del mismo establecimiento).
3) el tipo de actividad (las tareas o funciones prestadas dentro de la misma categoría laboral).
4) Integración de equipos de trabajo.
5) fijar las normas técnicas del trabajo.
Estos elementos son modificables porque no hacen a la esencia de la contratación y siempre la alteración de algunos de estos elementos responde a razones funcionales y operativas de la empresa.
- Los elementos no modificables por el ius variandi son:
1) la remuneración.
2) la jornada de trabajo (el horario de trabajo).
3) el lugar de trabajo (zona, ubicación del establecimiento).
4) la categoría o calificación profesional.
Estos últimos cuatro elementos hacen a la esencia del contrato de trabajo y está prohibida su alteración unilateral. Su cambio provoca un contrato de trabajo distinto.
Además, hay que tener en cuenta que no solo es que no se permite que se alteren estas modalidades esenciales del contrato, sino que las variaciones en estos ítems causan directa o indirectamente un perjuicio material y/o moral al trabajador.
"No obstante, cuando el empleador disponga medidas vedadas por el artículo 66 de la LCT, al trabajador le asiste la posibilidad de optar por considerarse despedido sin causa o accionar judicialmente persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas. En este último supuesto la acción se substanciará por el procedimiento sumarísimo, no pudiéndose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o sección, hasta que recaiga sentencia definitiva", agregan desde Arizmendi.
Es decir, el artículo 66 de la LCT le otorga al trabajador la posibilidad de obtener el restablecimiento de las condiciones de trabajo frente a una conducta abusiva del empleador cuando las mismas hayan sido alteradas de una manera perjudicial, arbitraria, antisindical o discriminatoria.
Se constituye así como una prerrogativa excepcional y unilateral del empleador, para alterar ciertos aspectos del contrato de trabajo pero dentro de ciertos límites, sin que el trabajador pueda oponerse válidamente a esos cambios, en tanto y en cuanto esas modificaciones respondan a causas objetivamente razonables, o no se alteren las condiciones esenciales del contrato de trabajo y/o no se cause un perjuicio económico ni moral alguno al trabajador.
Fuente: Infobae Profesional